La sala quinta contencioso administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha anulado la decisión del Ayuntamiento de Esparreguera de adjudicar la gestión de la residencia de ancianos de Can Comelles, de titularidad municipal, a la empresa Sumar Servicios Públicos de Acción Social de Cataluña SL, compañía controlada por la Diputación de Girona, gobernada por Junts X Cat.
El fallo atiende el recurso de ERC y CUP y anula el convenio que firmó el alcalde socialista de Esparreguera, Eduard Rivas, candidato del PSC por Barcelona a las autonómicas del próximo domingo, con la empresa gerundense porque es “contrario al ordenamiento jurídico” y evita la libre concurrencia. La sentencia se asienta en una base jurídica que puede deshacer prácticas similares que se han extendido en los últimos años en los ayuntamientos para privatizar la gestión de servicios públicos.
Privatización encubierta
La adjudicación del Ayuntamiento de Esparreguera es considerada por el TSJC como “fraude de ley”, consistente en aparentar el control conjunto de una sociedad mediante una pequeña participación accionarial de solo 10 acciones del total de 3.000, como excusa para así adjudicar servicios públicos como si la empresa adjudicataria estuviera también bajo el control del adjudicador. La sentencia cita un informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en el que pone de manifiesto “el uso continuo y fraudulento de esta figura en el Estado español, habiéndose triplicado el número de estas entidades entre 2007 y 2012, siempre bajo la sospecha de propiciar en la mayoría de los casos una privatización encubierta huyendo del Derecho Administrativo”.
Daño a la competencia y sin licitación
Además del uso fraudulento para evitar la aplicación de la normativa de contratación pública y, a la vez provocar un daño a la competencia, el TSJC subraya que el control de las sociedades a las que se adjudican servicios públicos “debe ser conjunto, decisivo y efectivo, con presencia en el consejo de administración de la mercantil Sumar”, un extremo que no ocurre porque la Diputación de Girona, en manos de Junts X Cat, dispone del 51% de las acciones. El tribunal concluye que Sumar “es un medio propio de la Diputación de Girona, pero no del Ayuntamiento de Esparreguera”, al “no existir control efectivo en las decisiones ni control análogo conjunto”, por lo que anula la adjudicación.
La sentencia cita la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local donde se especifica que las poblaciones de más de 20.000 habitantes, como es el caso de Esparreguera, deben prestar servicios de atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, bien “mediante gestión directa por la propia entidad, por un organismo autónomo local, por entidad pública empresarial local o por sociedad mercantil local, debiendo el capital social ser de titularidad pública”. Abunda el alto tribunal catalán en que los servicios denominados “in house” como la adjudicación de la gestión de la residencia de ancianos municipal a una empresa, debe ser “una excepción a la licitación del servicio, de manera que los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, debiendo en todo caso respetar el límite de no afectar al principio de libre competencia, con el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para aplicar la excepción de licitación pública”.
Beneficios del 8%
El TSJC también señala en su sentencia que la “falta de control efectivo se aprecia en el convenio regulador del encargo de gestión, donde se prevé que Suma perciba honorarios de gestión fijos (del 6% en 2017, al 8% en años sucesivos, fijados en el apartado 3.2.2.), lo cual es incompatible con la condición de medio propio, por cuanto que puede producir un efecto de falseamiento o restricción de la libre competencia”. Para el tribunal, “lo definitivo es si este sistema de gestión directa “asociativa” puede producir el efecto de restringir o falsear la competencia en este sector económico, lo que aquí claramente sucede, por lo que no está justificada la adjudicación directa de la gestión en este supuesto”.
Según la oposición, lo mejor hubiera sido crear una empresa municipal para hacer la gestión o abrir la adjudicación a la libre concurrencia de empresas. Añade que Sumar tiene por convenio un porcentaje de beneficios fijo, y que en los ejercicios de 2019 y 2020 la residencia ha generado un déficit que ha sido cubierto con gastos extraordinarios del Ayuntamiento sin que afectara al beneficio de la empresa adjudicataria.
Recurso ante el Supremo
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) llega después de que un juez de primera instancia dictara una primera resolución favorable a los intereses del equipo de gobierno. ERC y CUP de Esparreguera la recurrieron y han obtenido el respaldo del TSJC. El Ayuntamiento de Esparreguera ha anunciado que presentará recurso de casación ante el Tribunal Supremo.